В целом ряде заявлений, сделанных представителями нашей политической и бизнес-элиты в связи с арестом Михаила Ходорковского, дана не вызывающая никаких сомнений правовая, политическая и экономическая оценка действий прокуратуры. Однако несколько в тени остается институциональный аспект происходящего, который, как представляется, и сделал подобное издевательство над правом не только возможным, но и в некотором смысле неизбежным.

Речь идет о закрепленном в Конституции Российской Федерации статусе прокуратуры как формально независимого органа власти, административно не входящего в систему исполнительной власти. В ходе обсуждения Конституции 1993 года - и гораздо позже - целый ряд крупных юристов высказывался за ликвидацию этого анахронизма сталинской системы правосудия. Однако ликвидирован он не был, и на протяжении десяти лет мы расхлебываем последствия.

Защитники нормы ссылаются на необходимость обеспечить независимость правоохранительных органов и проводят параллели с независимостью суда. Однако эта аналогия насквозь фальшива. Суд обязан, в частности, выступать арбитром между гражданами и органами государственной власти, главным из которых является прокуратура. Отсюда и вытекает естественная необходимость обеспечить его независимость. Между тем прокуратура, даже работающая полностью в правовом поле, есть орган репрессивного контроля государства над действиями граждан. Его формальная независимость оборачивается лишь выведением силовой структуры, обладающей колоссальными полномочиями, из-под какого бы то ни было общественного контроля. В реальности в нашей стране действует легализованная опричнина.

Если прокуратура является частью правительства, то за ее деятельность отвечают премьер-министр и президент, подотчетные избирателю в рамках конституционных демократических процедур. Мы много говорим о необходимости гражданского контроля над армией или МВД. Однако, вне зависимости от того, кто возглавляет соответствующие ведомства, минимум такого контроля обеспечивается тем, что они открыто подчинены президенту, избранному народом, и хотя бы формально входят в состав гражданского правительства. «Независимая» же силовая структура представляет собой опасность для общества, даже если она состоит из людей, преданных закону. Представим себе на мгновение независимую армию, вторгающуюся в соседнюю страну, и президента, заявляющего, что он не имеет права вмешиваться в деятельность министра обороны или не может до него дозвониться.

Разумеется, ни у кого не может быть иллюзий относительно реальной независимости нашего генерального прокурора. Однако существующая лживая ситуация дает возможность верховной власти действовать под ковром, не неся за свои решения никакой ответственности и не обсуждая их публично. Более того, в определенных условиях эта ситуация позволяет хвосту вертеть собакой.

Такая правовая практика, разумеется, не имеет аналогов в современном мире. Зато она глубоко укоренена в российской истории. Начало ей положил Иван Грозный, создав опричнину для расправы с боярами. Собственно прокуратуру как независимый орган создал Петр I, который не доверял никому в своем окружении и хотел иметь дубинку, которую он бы мог по своему усмотрению использовать против ближайшего окружения. Понятно, что эта практика пришлась по сердцу большевикам. Однако и при царях, и при императорах, и при генеральных секретарях прокуратура хоть и была выведена из системы власти, но, по крайней мере, открыто подчинялась лично первому лицу. По своему цинизму и иезуитству нынешняя ситуация не имеет себе равных даже в нашем авторитарном и тоталитарном прошлом.

Надо признать, что в сегодняшней дискуссии с властью формально-юридические позиции бизнеса и либеральной общественности выглядят слабо. На все апелляции к духу права, здравому смыслу, да и просто инстинкту самосохранения следует ответ: «Мы действуем строго по закону. Мы расследуем обвинение в преступных действиях, а соответствующая мера пресечения выбрана в соответствии с действующим законодательством». Как неоднократно отмечалось, любые призывы к общественному договору между бизнесом и властью имеют тот недостаток, что такой договор может носить только внеправовой характер и не будет никого ни к чему обязывать.

Представляется, что радикально изменить ситуацию может только твердое требование внесения поправок в конституцию. Прокуратура должна быть возвращена в систему исполнительной власти, объединена (под любым названием) с Министерством юстиции и поставлена под контроль правительства.

Нечего и говорить, что такой реформы исключительно трудно добиться, да и ее осуществление не приведет к немедленному торжеству законности. Однако оно, по крайней мере, заставит власть открыто отвечать за свои действия. Более того, даже выдвижение такого требования даст отчетливую правовую основу для критики действий Генеральной прокуратуры, которая не ограничивалась бы призывами к президенту заявить свою позицию или отправить кого-нибудь в отставку.

И последнее. Очевидно, что сила и достоинство любой конституции - в ее незыблемости, и вносить в нее поправки стоит только в случае крайней необходимости. Однако не менее очевидно, что перед нами именно такой случай.